Een ZZP-contract kan bij nader inzien toch een arbeidscontract blijken te zijn. Ook als partijen expliciet hebben vastgelegd dat zij een ZZP-contract hebben bedoeld, lopen zij het risico dat een rechter of de Belastingdienst dit achteraf toch zal aanmerken als een arbeidscontract.

In dit artikel zetten wij uiteen waarom het juridisch van belang is aan de hand van een modelovereenkomst van de Belastingdienst een goed ZZP-contract te maken, welke risico’s en valkuilen kunnen worden gelopen in geval van een ondeugdelijk ZZP-contract en wat de specifieke kenmerken zijn van respectievelijk een arbeidscontract en een ZZP-contract, alsmede de kenmerkende verschillen. Aan het einde vindt u onze praktische tips hoe deze risico's zijn te vermijden.

Risico’s

Het belangrijkste risico van een ondeugdelijk ZZP-contract ligt bij de opdrachtgever. Een opdrachtgever die een ondeugdelijk ZZP-contract hanteert, loopt het aanzienlijke risico dat bij een conflict met de ZZP-er de rechter het ZZP-contract toch als een arbeidscontract zal aanmerken en de opdrachtnemer wettelijke ontslagbescherming toekent. Daarnaast zal de opdrachtnemer in dat geval alsnog aanspraak kunnen maken op het wettelijk minimumloon, verlofdagen en eventuele pensioenvoorzieningen.

Arbeidsrechtelijke risico

Naast deze risico’s loopt de opdrachtgever nog andere risico’s als een ZZP-contract achteraf toch als een arbeidscontract zal worden aangemerkt. Indien het ZZP-contract alsnog als een arbeidscontract wordt aangemerkt, dient de opdrachtgever in zijn onbedoelde hoedanigheid van werkgever alsnog het loon bij ziekte door te betalen, de wet aanpassing arbeidsduur toe te passen, evenals de wet arbeid en zorg, is de wet op de ondernemingsraad van toepassing, evenals de wet aanpak schijnconstructies.

Fiscale risico

Eveneens een nogal groot risico met in potentie grote financiële gevolgen voor de opdrachtgever betreft het fiscale risico dat bij het oordeel achteraf dat een oneigenlijk ZZP-contract onverwacht als een arbeidscontract dient te worden gekwalificeerd, alsnog sociale werkgeverspremies moeten worden afgedragen, alsmede boetes en naheffingsrente aan de Belastingdienst. Indien en voor zover de opdrachtnemer geen inkomstenbelasting aan de Belastingdienst heeft afgedragen of onvoldoende verhaal voor de Belastingdienst biedt, loopt de opdrachtgever bovendien het risico dat de Belastingdienst eveneens de niet afgedragen en niet-verrekende loonbelasting op de opdrachtgever c.q. werkgever zal verhalen. Dit risico zal door de invoering van de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) na 1 mei 2016 aanzienlijk toenemen. De Belastingdienst heeft aangekondigd hierop actief te zullen gaan controleren.

Wettelijke criteria arbeidscontract

In de wet is gedefinieerd aan de hand van welke wettelijke criteria de rechter dient te beoordelen of tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarbij is niet van belang of partijen hun afspraken schriftelijk hebben vastgelegd. Artikel 7:610 BW bepaalt: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”.

Deze wettelijke definitie brengt met zich mee dat een rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidscontract zal worden aangemerkt indien:

• De arbeid wordt persoonlijk verricht. Dat wil zeggen dat de werknemer de overeengekomen arbeid zelf moet verrichten. Vervanging is alleen toegestaan met instemming van de werkgever;
• Een beloning wordt betaald. Het loon kan in geld en in natura voldaan worden;
• De werkzaamheden worden in dienst van een werkgever verricht. Dat wil zeggen dat tussen werknemer en werkgever een gezagsverhouding bestaat. 

Wettelijke criteria ZZP-contract

Het ZZP-contract is ook in de wet geregeld, maar minder strikt. In de wet wordt gesproken over een overeenkomst van opdracht. De wettelijke definitie hiervan is te vinden onder artikel 7:400 BW. Dit artikel bepaalt: “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaat dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”.

Deze wettelijke definitie brengt met zich mee dat aan een definitie van een ZZP-contract oftewel een overeenkomst van opdracht is voldaan als:

• De arbeid niet persoonlijk wordt verricht. Dat wil zeggen dat de opdrachtnemer de arbeid niet persoonlijk hoeft te verrichten;’
• De opdracht is gericht op het tot stand brengen van een eindresultaat;
• Opdrachtgever heeft het recht om aanwijzingen en instructies te geven.

Verschillen arbeidscontract en ZZP-contract

Een wezenlijk verschil in de definitie tussen een arbeidscontract en een ZZP-contract is gelegen in de gezagsverhouding. Bij een arbeidscontract is sprake van ondergeschiktheid van de werknemer, mag de werkgever instructies geven, mogen die instructies gaan over de werkinhoud, het werkdiscipline en organisatorische aspecten en mag de werkgever dit gezag doorlopend uitoefenen. Bij een ZZP-contract (overeenkomst van opdracht) daarentegen is de gezagsverhouding van de opdrachtgever veel meer een aanwijzingsbevoegdheid. De opdrachtgever mag tijdig verleende en verantwoorde instructies geven, doch uitsluitend ten aanzien van het te behalen resultaat. De opdrachtnemer mag de opdracht naar eigen inzicht uitvoeren.

Recht op vervanging

Een ander onderscheidend aspect waaraan door de belastingdienst bij goedkeuring ook veel aandacht wordt gegeven, is de vraag of de ZZP-er zich mag laten vervangen. Het arbeidscontract heeft immers een persoonlijk karakter. Als een ZZP-er zich niet mag laten vervangen, versterkt dat het vermoeden dat toch sprake is van een arbeidscontract. De belastingdienst gaat ervan uit dat als in het ZZP-contract niets is geregeld over de vervanging van de ZZP-er, uitgegaan dient te worden van een verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten en dus van een arbeidscontract sprake is.

Als uit het ZZP-contract daarentegen ondubbelzinnig blijkt dat de opdrachtnemer het recht heeft zich vrij en willekeurig te laten vervangen door een derde, dan kan de belastingdienst vooraf de zekerheid geven dat geen sprake is van een arbeidscontract. Het is wat de belastingdienst betreft wel mogelijk dat de opdrachtgever objectief en noodzakelijke criteria hanteert voor de vervanging van de opdrachtnemer. Voor de objectieve criteria geldt, dat zij een direct en noodzakelijk verband moeten hebben met de concrete arbeidsprestatie en niet met de persoon van de vervanger.

Voorbeelden rechtspraak

Er zijn in de rechtspraak vele voorbeelden bekend waarin een ZZP-contract alsnog als arbeidscontract is aangemerkt. Denk hierbij aan HR 25 maart 2011 (JAR2011/109), waarbij de Rechtbank een deelneemster aan het televisieprogramma De Gouden Kooi ondanks de overeenkomst van opdracht die tussen Talpa en haar was gesloten alsnog aanmerkte als een arbeidscontract.

In het arrest van het Gerechtshof Arnhem–Leeuwarden van 18 maart 2014 (JAR2014/173) hadden partijen een samenwerkingscontract van 16 jaar. De opdrachtnemer factureerde met BTW. Partijen wilden hun relatie formaliseren in de vorm van een overeenkomst van opdracht, maar de onderhandelingen mislukten. Nadat de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht had opgezegd, maakte opdrachtneemster alsnog aanspraak op het bestaan van een arbeidscontract. Het hof ging in het standpunt van de opdrachtneemster mee, omdat zij ondergeschikt was aan de directie, onder de roosterindeling viel, vakantie moet opnemen in overleg, gebonden was aan het personeelshandboek, de beschikking had over een vaste werkplek en een kerstpakket ontving.

Ook de kantonrechter te Zwolle oordeelde op 10 december 2014 (JAR2015/30) dat het tussen partijen gesloten ZZP-contract moest worden aangemerkt als een arbeidscontract. Nadat partijen eerder met elkaar een arbeidscontract met elkaar waren aangegaan, die diverse malen waren verlengd, gaven zij hun arbeidsverhouding opnieuw vorm in de vorm van een overeenkomst van opdracht.

Samenvatting rechtspraak

In de rechtspraak blijkt dat meerdere juridische omstandigheden relevant kunnen zijn voor de beoordeling of een ZZP-contract toch een arbeidscontract kan zijn. In de eerste plaats is van belang welke intentie partijen voor ogen hadden, alhoewel dit niet doorslaggevend is. Daarnaast speelt de feitelijke wijze van uitvoering een rol, zoals de gezagsverhouding, of dat de opdrachtnemer nog andere opdrachten voor andere opdrachtgevers heeft, of partijen hebben afgesproken dat opdrachtnemer zich mag vervangen, de wijze van aansturing van de opdracht, of opdrachtnemer onderdeel uitmaakt van de bedrijfscultuur en wie de werktijden bepaalt.

Modelovereenkomst van de Belastingdienst

Met behulp van de modelovereenkomsten die door de Belastingdienst beschikbaar zijn gesteld, is het goed mogelijk de fiscale risico's te beheersen. De Belastingdienst geeft in haar modelovereenkomsten duidelijk met geel gemarkeerd aan welke clausules verplicht dienen te worden opgenomen. Dat betreft in de meeste modelovereenkomsten clausules betreffende de bedoeling van partijen, het ontbreken van een gezagsverhouding en de vervangingsregeling.

Toevoegen eigen clausules

Deze modelovereenkomsten bieden nadrukkelijk ook ruimte om eigen clausules toe te voegen, mits deze niet in strijd zijn met de verplicht aangegeven clausules. Het is daarom sterk aan te bevelen deze modelovereenkomsten op maat te laten maken door daarrin clausules toe te voegen betreffende onder meer: reikwijdte opdracht, gebruik materialen, verdeling aansprakelijkheidsrisico's, betalingstermijnen, relatiebeding (zie hierover ons artikel: Relatiebeding in ZZP-contract), geheimhoudingsbeding en dergelijke. Ook is het goed mogelijk deze om te vormen tot een raamovereenkomst, zodat niet bij elke opdracht een nieuwe overeenkomst ondertekend hoeft te worden.

Tips

Om te voorkomen dat een ZZP-contract toch als een arbeidscontract kan worden aangemerkt en ook als zodanig door de belastingdienst zal worden erkend, adviseren wij de navolgende tips in acht te nemen:

• Gebruik als uitgangspunt een modelovereenkomst van de Belastingdienst
• Behandel een ZZP-er niet als een werknemer;
• Betaal niet door tijdens ziekte en betaal geen vakantiegeld;
• Beperk de deelname van de ZZP-er aan regulieren overlegstructuren en bijeenkomsten;
• Wees uiterst voorzichtig om met ex-werknemers een ZZP-contract aan te gaan;
• Beperk instructies tot het eindresultaat;
• Wees je ervan bewust dat het opnemen van een concurrentie- en/of relatiebeding in een ZZP-contract kan bijdragen aan het vermoeden dat toch sprake is van een arbeidscontract;
• Laat de ZZP-er zijn eigen materialen gebruiken;
• Neem geen clausule op dat de ZZP-er de klus zelf moet doen;
• Neem de "Handreiking Beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA)" van de Belastingdienst als uitgangspunt. Deze vindt u hier.
• Leg bij twijfel uw ZZP-contract vervolgens vooraf aan de Belastingdienst ter goedkeuring voor.

Lees ook: Modelovereenkomst ZZP-er op maat opstellen

Meer informatie over ZZP-contracten

De gespecialiseerde advocaten en juristen van Swart Legal hebben uitgebreide kennis en ervaring met het opstellen van arbeidscontracten en ZZP-contracten. Graag beoordelen wij daarom of dat uw ZZP-contract aan de wettelijke eisen voldoet en brengen wij uw risico’s in kaart. Wij hebben de kennis en ervaring in huis om eventuele risico’s beheersbaar te maken. Ook kunnen wij nauwkeurig inschatten of de belastingdienst een ZZP-contract als zodanig zal erkennen. Meer hierover leest u in ons artikel: ZZP-contract maken. Neemt u gerust vrijblijvend contact met ons op.