Bij de overgang van een onderneming gaan de rechten en plichten van de werknemers automatisch op de verkrijgende partij mee over. Onder invloed van Europese regelgeving is dit heldere beginsel in 1981 ons Burgerlijk Wetboek vastgelegd. In de loop der jaren zijn over dit onderwerp vervolgens  nogal wat procedures gevoerd, vaak tot aan het Europees Hof van Justitie in Straatsburg toe. Steeds doemen nieuwe interpretatievragen op. Uit de lange reeks van uitspraken blijkt hoe dan ook wel dat rechters het begrip “overgang van onderneming” nogal ruim interpreteren.

Wettelijke definitie overgang van onderneming

Art.7:663 BW formuleert wanneer sprake is van overgang van onderneming en wat de gevolgen zijn: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidscontract tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger." Onder "overgang" verstaat art 7:662, lid 2 BW: "De overgang, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt." En onder "economische eenheid" verstaat de wet: "Een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit." Je zult begrijpen dat de wetgever heeft geprobeerd het onmogelijk te maken om met spitsvondige constructies onder deze overnameverplichtingen uit te komen. De overdracht vanuit een failliete boedel vormt tot nu toe de enige kraakheldere uitzondering.

Overgang van onderneming kan financieel ingrijpend zijn

Het bij de koop van een onderneming mee overgaan van werknemers kan financieel nogal ingrijpend zijn, vooral als de kopende partij de gevolgen niet goed inschat. De veelvuldige rechtspraak hierover leert dat zich hierover regelmatig misrekeningen voordoen. Niet alleen kan een overschot aan personeel ontstaan, ook zullen vaak de veel gunstigere arbeidsvoorwaarden gehanteerd moeten blijven worden waarop zij de overgenomen werknemers bij hun oorspronkelijke werkgever aanspraak konden maken. Weliswaar is het dan nog vaak wel mogelijk tot ontslag over te gaan en tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, maar dat zal vanwege allerlei wettelijke beperkingen uiterst lastig zijn, alhoewel ook niet onmogelijk.

Lees ook: Arbeidsvoorwaarden wijzigen - Praktische Tips

Criteria wanneer sprake is van overgang van onderneming

Om te voorkomen dat werknemers bij overgang van onderneming mee overgaan, is in het verleden nogal eens getracht de schijn te wekken om al dan niet via een derde een nieuwe onderneming op te richten, die volgens het Europees Hof bij nader inzien echter een voortzetting bleek van een oude, geliquideerde onderneming. De ontslagen werknemers bij de oude, geliquideerde onderneming weten dan met succes aanspraak te maken op toelating tot hun werkplek en doorbetaling van hun salaris bij de nieuw opgerichte onderneming. In 1987 oordeelde het Europees Hof daarom dat van een overgang van onderneming sprake is als de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat.

Gelet dient te worden op omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals:

• de aard van de betrokken onderneming of vestiging
• het feit dat de materiële activa al dan niet worden overgedragen
• de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht
• het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgedragen
• het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen
• de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen
• de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten

Deze factoren zijn slechts deelaspecten, mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren.

Uitspraken Europees Hof over overgang van onderneming

Ook als nauwelijks sprake is van materiële activa die worden overgenomen, kan worden geoordeeld dat werknemers door overgang van onderneming van rechtswege zijn overgegaan. Dat is bijvoorbeeld het geval bij uitbesteding van schoonmaakwerkzaamheden. Het Europees Hof oordeelde in 1994 dat uitbesteding van schoonmaakwerkzaamheden bij een bank die door een enkele werknemer werden verricht ook als overgang van onderneming kan worden beschouwd aangezien een economische activiteit met een eigen doelstelling was overgedragen. Indien echter de aanwezigheid van kapitaal een belangrijke element van de onderneming vormt dan kan de onderneming niet haar identiteit behouden indien zij zonder dat kapitaal overgaat. Dat was het geval waarin de Finse overheid de concessie tot de exploitatie van buslijnen aan een nieuwe exploitant had gegund. Omdat de nieuwe exploitant de bussen niet mee overnam was volgens het Europees Hof in 2001 geen sprake van overgang van onderneming. Daarentegen oordeelde het Europees Hof in 2003 dat het gunnen door een ziekenhuis van cateringactiviteiten aan een andere cateraar wel een overgang van onderneming in de zin van de wet is. Voor catering is namelijk heel wat uitrusting nodig. Daarbij doet niet ter zake dat het grootste deel van die uitrusting, zoals keukenapparatuur, door het ziekenhuis in bruikleen aan de cateraar wordt verstrekt.

Verkoop werkmaatschappij als overgang van onderneming

Een andere discussie draaide om de vraag of werknemers die vanuit een holding zijn gedetacheerd bij een werkmaatschappij bij de verkoop van die werkmaatschappij ook van rechtswege mee op de verkrijger overgaan. Strikt genomen zijn gedetacheerde werknemers bij het bedrijf waaruit zij worden gezonden in loondienst, dus geen werknemer bij het bedrijf waarheen zij zijn gedetacheerd. Je zou dan verwachten dat die gedetacheerde werknemers niet van rechtswege met het bedrijf waar zij zijn gedetacheerd bij verkoop mee overgaan. Op 15 maart 2006 (JAR 2006, 80) oordeelde de Kantonrechter Utrecht in een uitvoerig gemotiveerd vonnis anders. Het betrof werknemers die binnen het Heineken-concern in loondienst zijn van de holdingmaatschappij. Heineken detacheert hen bij de tot het concern behorende werkmaatschappijen. De cateringactiviteiten binnen één van die werkmaatschappijen werden verkocht. De werknemers traden bij de koper in loondienst. Eén van die werknemers vorderde dat de koper de gunstige arbeidsvoorwaarden die de werknemer bij Heineken had diende na te leven. Alhoewel de Kantonrechter de vordering van deze werknemer in de kort geding procedure had afgewezen, gaf hij de werknemer in de bodemprocedure alsnog gelijk.

Opletten met personeel bij overgang van onderneming

Voor alle ondernemers die overwegen om een onderneming te kopen geldt des te meer de indringende waarschuwing niet te makkelijk ervan uit te gaan dat al dan niet gedetacheerde werknemers bij de verkoper zullen achterblijven. De financiële tegenvaller kan fors zijn als je als koper beduidend minder gunstige arbeidsvoorwaarden hanteert dan de verkoper. Neem daarom bij vragen contact op met advocaat arbeidsrecht en ondernemingsrecht mr. Marco Swart. Je kunt hem bereiken onder telefoonnummer 085 - 020 10 10. Hij staat je graag te woord.

Lees ook: Begeleiding bij alle ondernemingsrechtelijke vraagstukken