Artikel 7:664 BW bepaalt dat de overgang van rechten en verplichtingen van werknemer bij overgang van onderneming niet van toepassing is op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een aanbod omtrent pensioen indien:

de verkrijger aan de werknemer hetzelfde aanbod doet, die hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers
de verkrijger verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer gaat deelnemen in dat fonds
bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van het aanbod omtrent pensioen, bedoeld in de aanhef; (tenzij de werknemer voor de overgang verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en deze zelfde verplichting blijft gelden na de overgang).

Onder de oude wet waren pensioenrechten van overgang uitgezonderd. De ratio was dat overgang van pensioenrechten tot te complexe problemen aanleiding zou geven. Intussen is dit anders. De volgende situaties kunnen worden onderscheiden:

1. De vervreemder heeft geen pensioenregeling; de verkrijger wel: de verkrijger zal aan de "overkomende" werknemers krachtens art. 3b PSW dezelfde pensioenregeling moeten aanbieden die voor zijn eigen werknemers geldt. De overkomende werknemers gaan er dus op vooruit.
2. De vervreemder heeft een pensioenregeling; de verkrijger echter niet: de pensioenregeling van de vervreemder gaat over. Het gevolg hiervan kan zijn dat de verkrijger jegens zijn eigen werknemers krachtens art. 2 lid 2 PSW verplicht wordt om diezelfde pensioenregeling toe te passen.
3. De vervreemder heeft een pensioenregeling; de verkrijger ook: de verkrijger mag de overkomende werknemers zijn eigen pensioenregeling aanbieden, óók wanneer die regeling slechter is. Dit kan dus leiden tot een verslechtering van arbeidsvoorwaarden.
4. Zowel vervreemder als verkrijger nemen deel aan hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds: er verandert hier niets.
5. Vervreemder en verkrijger nemen deel in verschillende bedrijfstakpensioenfondsen: de regeling van de verkrijger gaat gelden, ook wanneer deze slechter is.

Een eventuele backservice-achterstand zal voorafgaande aan de overgang van onderneming in het kader van due diligence moeten worden onderzocht, want ook die achterstand gaat met de pensioenregeling mee over als (latente) verplichting van de verkrijger.

Overgang van onderneming is in het merendeel der gevallen een materie die onder het adviesrecht van artikel 25 WOR valt. En betrokkenheid van vakbonden is eerder regel dan uitzondering. De praktijk zal dan ook regelmatig uitwijzen dat waar de wet bijvoorbeeld leidt tot een slechtere pensioenregeling, ondernemingsraad en vakbonden hun invloed zullen aanwenden om die verslechtering tegen te gaan.