Misbruik overeenkomst van opdracht kan niet zomaar

De Tweede Kamer wil dat minister Kamp van Sociale Zaken in zijn onderzoek naar mogelijk misbruik van de overeenkomst van opdracht (ovo) ook andere branches dan de postsector meeneemt. Uit veel rechtszaken blijkt echter dat ook bij een ovo sprake kan zijn van een arbeidsrechtelijke positie.

Volgens de oppositiepartijen SP, GroenLinks en PvdA holt de overeenkomst het sociale stelsel uit wanneer deze wordt toegepast om werknemers aan de onderkant van de arbeidsmarkt goedkoper te binden. In de ovo, oorspronkelijk bedoeld om bijvoorbeeld de relatie tussen een cliënt en een advocaat te regelen, krijgt de uitvoerder telkens een eenmalige opdracht – bijvoorbeeld voor het voeren van een rechtszaak – en mag de uitvoerder vanuit die positie voor meerdere opdrachtgevers werken.

Minister Kamp gaf medio januari in de Tweede Kamer aan te gaan onderzoeken of de nieuwe bedrijven in de postsector de regels voor de inzet van zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) overtreden door ze via een ovo te betalen.

Ontslagbescherming

Volgens arbeidsrechtadvocaat Marco Swart, verbonden aan het Eindhovense kantoor Swart & De Schepper Advocaten, is de ovo ‘een heel algemene bepaling in de wet. Het komt er op neer dat je iemand een opdracht geeft en hij die vervolgens uit voert.’ De ovo werd oorspronkelijk gebruikt door hoger opgeleiden, die de vrijheid van het freelancerschap verkozen boven een traditionele arbeidsovereenkomst, aldus Swart. ‘Uit de rechtspraak blijkt inmiddels dat ook bij een ovo soms sprake kan zijn van arbeidsrechtelijke ontslagbescherming, met name bij misbruiksituaties’.

Door de onstuimige groei van het aantal zzp’ers is de ovo met een opmars bezig, zegt de Groningse hoogleraar Arbeidsrecht Wijnand Zondag. Volgens een in het najaar door de Sociaal-Economische Raad (SER) gestelde definitie telde Nederland op dat moment 675.000 zelfstandigen. Zij worden veelal met een ovo ingehuurd om als freelancer een klus te klaren voor een opdrachtgever. Het voordeel voor de opdrachtgever is dat deze geen sociale premies en pensioenpremies hoeft af te dragen – dat is allemaal eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer – en dus veelal goedkoper uit is dan bij een traditionele arbeidsovereenkomst.

Schijnzelfstandigheid

De SP verdenkt de bedrijven ervan de ovo moedwillig te misbruiken om eigen postbezorgers onder het wettelijk minimumloon te betalen – loonbepalingen uit een cao gelden immers niet – en dat dat wellicht ook in andere sectoren het geval is, onder meer in de thuiszorg en in de bouw, en wil dus het onderzoek verbreed zien. Maar de betrokken vakbonden zijn een stuk voorzichtiger; in een enkel geval komt het wel eens voor dat er sprake is van schijnzelfstandigheid, maar om hoeveel gevallen het gaat, durven vertegenwoordigers van CNV Publieke Zaak – betrokken bij de cao-onderhandelingen in de thuiszorg – en FNV ZBo, voor zelfstandigen in de bouwsector, niet te zeggen.

Dat een dergelijke overeenkomst het etiket ‘ovo’ meekrijgt, hoeft volgens zowel Zondag als Swart niet te betekenen dat het daadwerkelijk een ovo is. Mocht een twijfelgeval voor de rechter komen, dan zal deze zijn oordeel bepalen na een ‘optelsom van plussen en minnen,’ zegt Zondag. ‘Dat is een verzameling van relevante omstandigheden. Is er sprake van een gezagsverhouding tussen opdrachtgever en -nemer, moet de freelancer verplicht allerlei vergaderingen bijwonen, vindt er betaling plaats op basis van facturatie, gelden er werknemersachtige arbeidsvoorwaarden zoals vakantiedagen en loon bij ziekte, en heeft de opdrachtnemer een VAR-verklaring aangevraagd en verkregen?’ Een dergelijke verklaring geldt als bewijs van het feit dat de opdrachtnemer door de Belastingdienst erkend wordt als freelancer.

Swart: ‘Ik betwijfel of de postbedrijven in hun recht staan en ik vraag me af waarom de bonden geen proefproces voeren. Er is terecht gesignaleerd dat de rechtsbescherming van flexwerkers verbetering behoeft, maar het recht biedt er dus al een oplossing voor.’

Auteur: Rutger van den Dikkenberg
Verschenen in SC (de voormalige staatscourant) op 4 februari 2011