Het ZZP-contract (feitelijk een overeenkomst van opdracht) neemt de laatste jaren aanzienlijk toe in populariteit. Een belangrijke reden is dat deze overeenkomst makkelijker is te beëindigen en dat deze aan aanzienlijk minder wettelijke regels en beperkingen is gebonden dan het arbeidscontract.
ZZP-ers
Een veel voorkomend fenomeen tegenwoordig is die van de Zelfstandige Zonder Personeel, oftewel de ZZP-er. Bedrijven nemen graag ZZP-ers aan omdat zij deze flexibel kunnen inzetten binnen hun personeelsbestand zonder de zorgen van ontslagbescherming en ingewikkelde arbeidsvoorwaarden toe te moeten passen.
Veel medewerkers zien hierin ook voordelen, omdat de beloning doorgaans hoger is, omdat zij meer aan hun beloning overhouden doordat geen premies sociale verzekeringen op de beloning worden ingehouden (en zij dus niet meer via de overheid zijn verzekerd tegen werkeloosheid en arbeidsongeschiktheid) en omdat zij meer flexibiliteit hebben bij de opbouw van pensioen.
Het komt steeds vaker voor dat bedrijven afscheid nemen van hun personeel met een ontslagvergoeding en de beste weer aannemen op basis van een ZZP-constructie. Bij het onderhandelen van een ontslagvergoeding is het bijvoorbeeld mogelijk een gegarandeerde omzet te bedingen.
Bij het aangaan van een ZZP-contract bestaan evenwel behoorlijk wat juridische valkuilen. We lopen ze hieronder langs.
1. Voorkom dat een ZZP-contract achteraf als een arbeidscontract kan worden gekwalificeerd
Partijen die willen voorkomen dat hun ZZP-contract achteraf door een rechter toch als een arbeidscontract met ontslagbescherming wordt gekwalificeerd doen er goed aan hun bedoeling van tevoren goed vast te leggen. Van belang is verder dat er geen gezagsverhouding is, dat de opdrachtgever bijvoorbeeld niets heeft te vertellen over de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd (zoals werktijden, gebruik van gereedschap en apparatuur) en dat de betalingen voor de werkzaamheden plaatsvinden op factuurbasis.
2. Overweeg voor het aannemen van opdrachten de oprichting van een rechtspersoon
Het uitvoeren van opdrachten via een eigen rechtspersoon (zoals een besloten vennootschap) heeft nogal wat juridische voordelen. In de eerste plaats kan (eventuele) aansprakelijkheid aanzienlijk worden ingeperkt (alhoewel anderzijds nooit geheel worden uitgesloten). In de tweede plaats levert dit nogal wat fiscale voordelen en faciliteiten op. Denk hierbij ondermeer aan het feit dat pensioenopbouw fiscaal gunstig via de rechtspersoon kan plaatsvinden. Nadeel zijn de oprichtingskosten (via de notaris) en de instandhoudingskosten (jaarrekening via een accountant en aangifte vennootschapsbelasting).
3. De werkzaamheden moeten zelfstandig kunnen worden verricht
Bij voorkeur heeft de opdrachtgever (contractueel) in het geheel geen zeggenschap over de wijze waarop de opdrachtnemer de arbeid moet verrichten. In het geval van ‘kant-en-klare diensten’ is sprake van een opdracht die reeds bij het aangaan van de overeenkomst in verregaande mate gefixeerd is en in zoverre nauwelijks of geen nadere specificatie behoeft. Denk aan een opdracht waarin is afgesproken dat naar een specifiek resultaat wordt toegewerkt.
De instructiebevoegdheid van de opdrachtgever dient beperkt te blijven tot aanwijzingen binnen het kader van de opdracht. Artikel 7:402 lid 1 BW spreekt niet voor niets over "aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht". Dit betekent dat opdrachtnemer geen instructies hoeft na te leven die niet passen binnen de opdracht. Feiten en omstandigheden die zodanig van aard zijn, dat afwezigheid van instructiebevoegdheid van de opdrachtgever redelijkerwijs niet mogelijk, of op voorhand niet aannemelijk is, kunnen dwingend tot de conclusie leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Verder dient uit de overeenkomst ondubbelzinnig te blijken, dat de opdrachtnemer het recht heeft zich vrij en willekeurig te laten vervangen door een derde. Het is mogelijk dat de opdrachtgever objectieve en noodzakelijke criteria hanteert voor de vervanging van de opdrachtnemer. Voor de objectieve criteria geldt, dat ze een direct en noodzakelijk verband moeten hebben met de concrete arbeidsprestaties en niet met de persoon van de vervanger.
4. Leg afspraken zorgvuldig vast
De wet is zeer summier in de regeling van het ZZP-contract in de vorm van een overeenkomst van opdracht. Weinig is wettelijk geregeld als u het niet zelf heeft gedaan. Voordeel is dat u veel vrijheid heeft afspraken te maken over alle mogelijke details. Denk hierbij onder andere aan:
- een zo exact mogelijke beschrijving van de opdracht
- het te hanteren tarief (uurtarief, stuksloon, provisie)
- de wijze van betaling
- de termijn van betaling
- de mogelijkheden van beeindiging
- de te hanteren opzegtermijn
- een eventueel relatie- en/of concurrentieverbod (zie hierover ons artikel: Relatiebeding in ZZP-contract)
- een geheimhouding
- (beperking van) verdeling van aansprakelijkheden (waaronder die voor inkomensvoorzieningen bij arbeidsongeschiktheid)
- (fiscale) vrijwaringsclausules
- mogelijke wijze van reclameren
- het toepasselijke recht (Nederlands recht)
5. Gebruik een modelovereenkomst van de Belastingdienst of vraag om goedkeuring
Ook de Belastingdienst kan zich op het standpunt stellen dat een overeenkomst van opdracht eigenlijk een arbeidscontract is. In dat laatste geval dienen immers premies te worden ingehouden en afgedragen voor de werkeloosheidswet en andere sociale verzekeringen. Zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer kunnen achteraf door de Belastingdienst worden aangesproken op de betaling hiervan en dat kan flink in de papieren lopen, zeker ook vanwege de daarmee gepaard gaande boetes en naheffingsrentes.
U kunt dit voorkomen door gebruik te maken van de modelovereenkomsten van opdracht die de Belastingdienst op haar website aanbiedt, zie hier. Indien u op die website geen model overeenkomst van opdracht geschikt vindt die is toegesneden op uw persoonlijke situatie kunt u de Belastingdienst vragen om goedkeuring voor uw eigen overeenkomst van opdracht. Aan de hand van de door de Belastingdienst gepubliceerde richtlijnen ("Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties") kan worden ingeschat of uw eigen model overeenkomst van opdracht zal worden goedgekeurd.
Let op dat de Belastingdienst niet alleen toetst (bijvoorbeeld bij een boekenonderzoek) of u een correcte overeenkomst van opdracht hanteert, maar tevens of u deze ook strikt naleeft.
Lees ook: Modelovereenkomst ZZP-er op maat opstellen
Tot slot
Onze advocaten hebben veel kennis en ervaring met het reorganiseren van werkzaamheden in de vorm van overeenkomsten van opdracht en ZZP-contracten. Graag zijn wij u behulpzaam bij het adviseren rond deze ZZP- constructie en het opstellen van een waterdichte overeenkomst van opdracht. Uiteraard leggen we deze dan met goede kans van slagen voor aan de Belastingdienst ter goedkeuring.
