Bij ontslag ontstaat inkomensschade. Immers, het is voor de werknemer dan nog maar afwachten of hij elders eenzelfde salaris zal kunnen verdienen of genoegen moet nemen met een WW-uitkering of soms zelf een bijstandsuitkering. Behalve inkomensschade kan een beëindiging van een dienstverband ook pensioenschade met zich meebrengen. Pensioenschade moet van inkomensschade worden onderscheiden. In tegenstelling tot inkomensschade is pensioenschade de schade die het gevolg is van het geheel of gedeeltelijk wegvallen van toekomstige pensioenopbouw.
Pensioenschade gaat verder dan de schade die het gevolg is van de pensioenbreuk die door de beëindiging van het dienstverband ontstaat. Het omvat tevens het gemis aan toekomstige pensioenopbouw.
De omvang van de pensioenschade kan concreet worden berekend. Het wordt bepaald door eerst te vast te stellen welk pensioen zou zijn opgebouwd bij een (in beginsel tot de pensioendatum) voortgezet dienstverband, rekening houdend met een normale, trendmatige salarisontwikkeling. Bij het tot nu toe nog steeds meest voorkomende pensioensysteem, te weten de eindloonregeling dient bij die berekening de toekomstige backserviceverplichtingen te worden betrokken die het gevolg zijn van in de toekomst te verwachten salarisverhogingen. Hierop komen in mindering de pensioenaanspraken die verworven kunnen worden bij een nieuwe dienstbetrekking.
Het is derhalve onjuist als voor de berekening van pensioenschade de te missen pensioenpremies als uitgangspunt worden genomen. Er is namelijk geen equivalentie tussen de werkgeversbijdrage en de individuele pensioenaanspraak. De backserviceverplichting die bij een eindloonregeling bij salarisverhoging moet worden nagekomen, is daarbij immers niet betrokken. Daarnaast kunnen pensioenuitvoerders financieringsoverschotten (bijvoorbeeld als gevolg van gunstige beleggingsresultaten) bij het bepalen van de pensioenaanspraken betrekken.
De wettelijke basis voor het betrekken van pensioenschade bij de ontbindingsvergoeding is gelegen in art. 7:685 BW. Daarin is immers bepaald dat de Kantonrechter in geval van een ontbinding wegens wijziging van omstandigheden een vergoeding "naar billijkheid" kan toekennen. Art. 7:681 BW gaat zelfs verder en impliceert dat alle concrete schade als gevolg van kennelijk onredelijke opzegging dient te worden vergoed.
De Kring van Kantonrechters hebben in hun Aanbevelingen nader vastgesteld op welke wijze zij deze vergoeding naar billijkheid berekenen. Hierin is uitdrukkelijk ruimte gehouden om in bijzondere gevallen van deze formule af te wijken. Een van de in de toelichting genoemde voorbeelden betreft het geval waarbij van aanzienlijke pensioenverplichtingen sprake is.
In geval van afwijzing van pensioenschade bij het betrekken in de "vergoeding naar billijkheid" bij een ontbindingsprocedure kan worden overwogen hierover een afzonderlijke procedure te voeren. In beginsel dient weliswaar het resultaat van de rechterlijke toetsing ten volle in de te bepalen ontbindingsvergoeding tot uitdrukking te komen. Dat neemt niet weg dat het kan voorkomen dat de Kantonrechter uitdrukkelijk kan aangeven dat hij bij het vaststellen van bijvoorbeeld de omvang van de pensioenschade niet heeft meegenomen, zodat daarvoor een afzonderlijke procedure kan worden geëntameerd. De Hoge Raad keurde die handelwijze goed bij arrest d.d. 2 november 2001 betreffende optieschade.
In geval van een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is de wettelijke basis voor het betrekken van pensioenschade te vinden in art. 7:681 BW. Hierin is namelijk bepaald dat de Kantonrechter in geval van een kennelijk onredelijke opzegging een schadevergoeding kan toekennen. Van een kennelijk onredelijk ontslag is blijkens lid 2 sub b onder meer sprake "wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging".
Er zijn meerdere rechterlijke uitspraken gepubliceerd waarin lagere en hogere rechters de vergoeding van pensioenschade hebben gehonoreerd. Zo heeft de Rechtbank Assen bij vonnissen d.d. 24 september 1991 en 17 december 1991, Prg. 1993, 3819 overwogen dat er aanleiding kan zijn voor compensatie voor het ontbreken van een aanvullende pensioenvoorziening bij de nieuwe werkgever. Andere gepubliceerde uitspraken zijn: Kantonrechter Enschede, Prg. 1986, 2543, Kantonrechter Schiedam, Prg 1991, 3529, Kantonrechter 's-Hertogenbosch d.d. 13 januari 1993 en 22 maart 1993, Prg. 1993, 3878, Kantonrechter Amsterdam d.d. 20 februari 1992, Prg. 1993, 3929, Kantonrechter Amsterdam d.d. 10 december 1993, Prg 1994, 4216 en Kantonrechter Meppel d.d. 28 april 1994, Prg. 1994, 4199. Uit al deze rechtspraak komt wel nadrukkelijk het belang naar voren om een zo concreet mogelijke, gemotiveerde berekening te overleggen van de te lijden pensioenschade.
De redelijkheid en billijkheid dient als het ware van de berekening af te druipen om van wezenlijke invloed op het eindresultaat te kunnen zijn. Zonder een dergelijke te volgen berekening is de kans op afwijzing aanzienlijk.
