Enkele jaren geleden is de Wet Verbetering Poortwachter (WVP) ingevoerd. Ondernemend Nederland was niet positief verrast over deze nieuwe ontwikkelingen, waaronder de verplichting voor de werkgever om gedurende 104 weken het loon door te betalen als de werknemer ziek is (art. 7:629 BW). Dat Nederland daarin nog steeds uniek is te noemen (nergens in Europa is een vergelijkbaar lange loondoorbetalingsplicht te vinden), heeft de wonden tot op heden niet kunnen verzachten.

Wettelijke re-integratieverplichtingen

Het doorbetalen van loon staat niet op zichzelf, maar is onderdeel van een heel pakket aan re-integratiemaatregelen die ervoor moeten zorgen dat de werknemer zo snel als verantwoord is weer aan het werk kan (zie ook de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar). Dit in het belang van iedereen: zowel de werknemer, die weer gezond is, als de werkgever, die weer een tegenprestatie ontvangt voor het loon, als de overheid, die minder instroom heeft in ziekteregelingen die met overheidsgeld worden bekostigd.

De twee jaar durende loondoorbetalingsplicht sluit namelijk aan bij de wachttijd die moet worden doorlopen voordat een werknemer een WIA-uitkering kan aanvragen wegens arbeidsongeschiktheid. Gedurende die tijd geldt ook een opzegverbod voor zieke werknemers, althans zolang er sprake is van een arbeidscontract. Is dat er niet (meer), bijvoorbeeld omdat een contract voor bepaalde tijd afloopt, dan vallen de zieke werknemers onder de Ziektewet totdat de wachttijd voorbij is.

De aanleiding voor een loonsanctie

Men zou denken dat na die twee jaar hoe dan ook al het leed is geschied, maar niets is minder waar. Juist na twee jaar ziekte wordt het juridisch spannend en daarmee gevaarlijk voor de werkgever. Om meerdere redenen.

In de eerste plaats beoordeelt het UWV bij de WIA-aanvraag of partijen voldoende re-integratieverplichtingen hebben verricht. Daarbij wordt onder andere beoordeeld of het verzuimdossier voldoet aan alle eisen, het plan van aanpak, evaluaties, of er passend werk is aangeboden, of er naar passend werk is gezocht (al dan niet buiten het bedrijf (‘tweede spoor’)), of de WIA-aanvraag op tijd is ingediend etc.

De sanctie op het niet nakomen van de verplichtingen is groot: als het resultaat van de re-integratie niet succesvol is te noemen en de werkgever zich zonder deugdelijke grond hiervoor onvoldoende heeft ingespannen, dan wordt de wachttijd voor de WIA verlengd met maximaal 12 maanden. Dit wordt de loonsanctie bij ziekte genoemd (art. 25 WIA). De sanctie komt er feitelijk op neer dat nog een jaar langer het loon moet worden doorbetaald en het dienstverband in beginsel niet kan worden beëindigd.

Lees ook: Beleidsregels beoordelingskader poortwachter

Loonsanctie ook na einde dienstverband

Het opgelegd krijgen van een loonsanctie stopt niet bij de uitvoering ervan, maar kan ook doorwerken bij de beëindiging van een dienstverband. Zelfs het vermoeden dat er een loonsanctie zal worden opgelegd, is hiervoor al voldoende. Zo is er in de rechtspraak een voorbeeld bekend van een werkgever die zijn re-integratieverplichtingen niet serieus had genomen. De werknemer vroeg de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, hetgeen werd gedaan onder toekenning van een vergoeding van meer dan een € 100.000,- ten laste van de werkgever. De reden: ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, onder andere wegens het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen. De vergoeding bestond uit de maximale transitievergoeding en een billijke vergoeding die uitging van de verwachting dat er een loonsanctie zou worden opgelegd als het dienstverband zou zijn voortgezet.  

Werknemer wil loonsanctie

Als het UWV besluit om geen loonsanctie op te leggen, betekent dit niet automatisch dat de werkgever vrij is van alle risico’s. De rechtspraak kent voorbeelden van werknemers die bezwaar maken tegen de beslissing van het UWV om geen loonsanctie op te leggen (bijvoorbeeld omdat naar het oordeel van de werknemer zijn of haar beperkingen zijn onderschat). De rechter zal ook uitspraak doen over een dergelijke eis als de loonsanctie feitelijk niet meer kan worden opgelegd. De werknemer heeft hier namelijk belang bij, omdat met dit oordeel schadevergoeding kan worden gevorderd van de werkgever.

In de tweede plaats is er het risico van een verhoging van de WIA-premie die door de werkgevers in Nederland wordt betaald. Deze premie is afhankelijk van het aantal werknemers dat ziek uit dienst gaat en vervolgens de WIA instroomt. Hoe hoger het aantal werknemers dat ziek uit dienst gaat, hoe hoger de WIA-premie wordt. Daarbij geldt dat een werknemer die binnen 28 dagen wederom ziek wordt, juridisch in beginsel geacht wordt ziek te zijn gebleven.

Dit vormt met name een risico bij werknemers die vlak voor het einde van het dienstverband weer hersteld worden gemeld. Deze werknemers gaan immers in eerste instantie gezond uit dienst, maar zijn achteraf gezien ziek toch uit dienst gegaan als er binnen 28 dagen weer een ziekmelding volgt. Ook deze werknemers tellen dan mee voor de berekening van voornoemde premie.

Zo voorkom je een loonsanctie

Door de zware sancties op het niet nakomen van re-integratieverplichtingen, veroorzaakt een enkele ziekmelding van een werknemer vaak al spontane klachten bij veel werkgevers. Dit geldt des te meer, nu in rechtspraak is bevestigd dat de werkgever wettelijk gezien een eigen verantwoordelijkheid heeft als het gaat om de re-integratie van een zieke werknemer en niet blind mag vertrouwen op de bedrijfsarts, ook al is deze arts een deskundige. Gelukkig zijn er meerdere remedies voorhanden die een loonsanctie of slechte juridische positie in geval van zieke werknemers kunnen voorkomen.

In de eerste plaats zijn re-integratieverplichtingen uiteraard pas aan de orde als een werknemer ziek is. Het kan lonen om een ziekmelding te laten beoordelen. Lang niet elke werknemer die zich ziekmeldt heeft daadwerkelijk een medisch objectiveerbaar gebrek, zoals wettelijk is vereist. Bovendien is niet elke werknemer die medisch ziek is, arbeidsongeschikt.

In de tweede plaats is het verstandig om gebruik te maken van een draaiboek in geval van ziekte: een duidelijk stappenplan, voorzien van de juiste documenten die tijdig worden gebruikt om het verloop van de re-integratie structureel te kunnen vastleggen, schriftelijk en voorzien van datum en handtekening van beide partijen. Dit voorkomt dat aan het eind van de wachttijd niet voldoende kan worden aangetoond hoe de re-integratie is verlopen en welke inspanningen de werkgever daartoe heeft verricht.

Ten derde kan het verstandig zijn om al tijdens het proces van re-integratie te verifiëren of voldoende aan de re-integratieverplichtingen is en wordt voldaan, bijvoorbeeld door een deskundigenoordeel aan te vragen. Dit voorkomt dat er na afloop van de wachttijd, als het leed al is geschied, geen actie meer kan worden ondernomen over de afgelopen termijn. Ook kan hiermee worden weerlegd dat de werkgever nalatig is geweest door enkel uit te gaan van de beoordelingen van de bedrijfsarts.

Doordat het deskundigenoordeel wordt afgegeven door het UWV, is het voor het UWV moeilijker om in een later stadium een loonsanctie op te leggen die zijn basis vindt in de periode die is beoordeeld in een voor de werkgever gunstig bevonden deskundigenoordeel. Ook kan er via de weg van het deskundigenoordeel meer inzicht worden verkregen in de arbeidsmogelijkheden van de werknemer, zodat op tijd kan worden vastgesteld als er geen resterende arbeidsmogelijkheden meer zijn.

Het is ook verstandig om de re-integratieinspanningen van de werknemer te (laten) beoordelen. Bij onvoldoende inspanningen hoeft het namelijk niet nodig te zijn om de wachttijd te doorlopen, maar kan de loondoorbetaling al in een eerder stadium worden gestaakt (of het dienstverband worden beëindigd). Aan het deskundigenoordeel zijn kosten verbonden, maar deze kosten staan niet in verhouding tot de aderlating die loonsanctie heet.

Toetsingskader bij bezwaar tegen loonsanctie

Als het UWV vaststelt dat er te weinig re-integratieinspanningen zijn gedaan en een loonsanctie oplegt, dan hoeft dit nog niet te betekenen dat de spreekwoordelijke patiënt is overleden. De werkgever kan bezwaar maken tegen de beslissing van het UWV.

In de rechtspraak is een toetsingskader ontwikkeld waarmee kan worden vastgesteld wanneer de werkgever een schadevergoeding toekomt wegens het onterecht opleggen van een loonsanctie door het UWV (dit op basis van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten). Daarbij is het opletten geblazen: het UWV kan niet altijd aansprakelijk worden gehouden voor de (onterechte) betaling van alle looncomponenten. Bepalend daarvoor is in de eerste plaats hetgeen in de arbeidsovereenkomst is afgesproken. Weinig werkgevers maken afspraken over de betaling van loon in geval van een loonsanctie, maar dit kan zeker verstandig zijn om te doen!

Laat loonsanctie niet oplopen

Als er sprake is van een terechte loonsanctie, is er dan geen licht meer aan het eind van de tunnel? Zeker wel. Ook tijdens de periode van de loonsanctie wordt gekeken naar de inspanningen en het resultaat. Als er (alsnog) voldoende re-integratieinspanningen zijn verricht voordat de termijn van de loonsanctie is verstreken, dan kan de werkgever een verzoek tot herziening indienen waarmee de duur van de loonsanctie kan worden verkort. De loonsanctie eindigt in dat geval 6 weken nadat het UWV heeft vastgesteld dat de gebreken zijn hersteld.

Afgezien van voornoemde maatregelen, kan het voor een werkgever lonen om vrijwillig (meer) loon door te betalen of bijvoorbeeld te kiezen voor eigen-risicodragerschap. In tegenstelling tot wat vaak wordt gezegd, is het ook mogelijk in onderling overleg een dienstverband met een zieke werknemer te beëindigen om verdere loondoorbetaling te kunnen voorkomen.

Meer weten over loonsancties?

De arbeidsrechtadvocaten van Swart Legal procederen zeer regelmatig in gevallen waarin een loonsanctie is opgelegd. Wil je meer weten? Leg je vraagstuk gratis aan ons voor. Informeer vrijblijvend naar onze aanpak. Vul vrijblijvend ons contactformulier in. Of bel 085 - 020 10 10 en vraag naar advocaat mr. Marco Swart.