Let op deze 10 juridische aandachtspunten

Hopelijk kunnen we de covid-pandemie snel achter ons laten. Dat neemt niet weg dat op de werkvloer nog steeds dagelijks onverminderd vraagstukken en conflicten dreigen over covid-gerelateerde kwesties. Wil je weten welke covid-maatregelen op het werk wel of niet zijn toegestaan? Graag zetten we de juridische antwoorden voor je op een rij.

Je komt tijdens het lezen van dit artikel de volgende juridische aandachtspunten tegen:

1. Thuiswerken is geen recht
2. De werkgever dient altijd voor een veilige werkplek te zorgen
3. Werkgevers mogen het dragen van een mondkapje verplicht stellen
4. Wees als werkgever bewust van stevige aansprakelijkheidsrisico’s
5. Een positieve covid-test is niet altijd een ziekmelding
6. In specifieke situaties mag de werkgever om een coronapas vragen
7. Maak covid-beleid, afspraken en reglementen
8. Zoek als werkgever eerst draagvlak
9. Ontslag is alleen mogelijk als alle andere sanctiemogelijkheden zijn uitgeput
10. Bij juridische oplossingen staan orde en veiligheid voorop

1. Thuiswerken is geen recht, ook niet tijdens de covid-pandemie

Bij toenemende besmettingen adviseert de regering om werknemers te laten thuiswerken. Inmiddels is bij veel betrokkenen gebleken dat thuiswerken goed bevalt. Veel werkgevers overwegen het thuiswerken in stand te laten, al dan niet in hybride vorm waarbij werknemers alleen in beperkte mate naar kantoor komen.

Anders dan vaak wordt gedacht is thuiswerken geen wettelijk recht waarop door werknemers hoe dan ook aanspraak op kan worden gemaakt. Het advies van de regering is slechts een advies en kan dus niet worden afgedwongen. Er is wel het wetsvoorstel “Werken waar je wilt”, maar die is nog in behandeling in het parlement. Je hoeft als werkgever een oproep aan je medewerkers op welk moment ook om weer naar kantoor te komen dus niet te onderbouwen.

Thuiswerken kan wel een recht zijn indien hierover tussen werkgever en werknemer expliciete afspraken zijn gemaakt. Deze afspraken kunnen in het arbeidscontract of een personeelsreglement zijn vastgelegd. Ook zijn er steeds meer cao’s waarin het recht op thuiswerken wordt vastgelegd. Het betreft met name cao’s van grotere bedrijven en bij (semi-)overheden.

Thuiswerken kan eveneens worden afgedwongen als de werkgever in onvoldoende mate in staat is de veiligheid en hygiëne te bieden op de oorspronkelijke werkplek die de gezondheid waarborgen. Zie ook het juridische aandachtspunt hierna. Aan deze veiligheid en hygiëne kunnen hoge eisen worden gesteld als het een werknemer betreft met een duidelijk groter gezondheidsrisico, zoals bij specifieke medische aandoeningen. Het advies van de bedrijfsarts kan hierbij een doorslaggevende rol spelen.

2. De werkgever dient altijd voor een veilige werkplek zorg te dragen

De werkgever heeft de wettelijk verplichting om de veiligheid op de werkplek te waarborgen. Dit is ondermeer vastgelegd in art. 7:658 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, waarin is bepaald: “De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”

Deze verplichtingen zijn uitgewerkt in de Arbeidsomstandighedenwet. Zie art. 3 lid 1: “De werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en voert daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden.” Ook als de werknemer thuis werkt is de werkgever wettelijk verplicht voor deze veilige werkplek te zorgen.

Het hangt van het soort bedrijf, de situatie op de werkplek en vooral van de kans op eventuele gezondheidsschade af in welke mate van de werkgever veiligheids- en gezondheidsmaatregelen mogen worden verwacht.

Beschermings- en gezondheidsmaatregelen die voor de hand liggen zijn onder meer:

• stel desinfecterende middelen ter beschikking
• intensiveer de schoonmaak van de werkplek
• vergroot de afstand tussen de werkplekken tot minimaal anderhalve meter
• plaats afscheidingen met bijvoorbeeld plexiglas
• stel looproutes in
• zorg voor voldoende ventilatie
• spreid lunchtijden

Daarnaast wordt van werkgevers verwacht dat ze werknemers instrueren hoe ze aan een veilige werkomgeving moeten bijdragen. Deze instructies kunnen plaatsvinden in de vorm van concrete aanwijzingen, maar ook in reglementen en handboeken worden vastgelegd.

Schiet je als werkgever tekort in het nemen van deze maatregelen of het erop toezien dat deze worden nagekomen, dan kan je hem als werknemer al snel voor alle gevolgen aansprakelijk houden. Hierover gaat één van de volgende juridische aandachtspunten.

3. Werkgevers mogen het dragen van een mondkapje verplicht stellen

Het moeten dragen van een mondkapje roept bij velen nogal wat emoties en soms ook weerstand op. Feit is dat niemand en mondkapje voor zijn of haar plezier draagt. De controverses die dit onderwerp oproept, heeft tot nogal wat conflicten op de werkvloer geleid. Inmiddels is er flink wat rechtspraak over op gang gekomen. Die rechtspraak heeft geleid tot meer duidelijkheid over wat een werkgever hierover van een werknemer mag verlangen.

Juridisch is het uitgangspunt dat werkgevers het dragen van een mondkapje op het werk verplicht mogen stellen. Dat werkgevers dit mogen vloeit voort uit het wettelijke instructierecht van art. 7:660 BW. Deze wettelijke bepaling luidt:

“De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van de algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.”

Veel werkgevers voelen zich genoodzaakt tot het opleggen van deze verplichting tot het dragen van een mondkapje vanuit hun wettelijke zorgvuldigheidsverplichting. Het kan je als werkgever immers rechtens zwaar worden aangerekend als je niet voldoende maatregelen hebt genomen om de kans op ziekte en uitval wegens bijvoorbeeld het covid-virus te voorkomen.

Voor een voorbeeld uit de rechtspraak waarin de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt omdat de werknemer weigert op het werk een mondkapje te dragen, zie: Rechtbank Noord-Holland d.d. 21 september 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:8121.

4. Wees je als werkgever bewust van stevige aansprakelijkheidsrisico’s

Raakt een werknemer ziek of arbeidsongeschikt vanwege bijvoorbeeld covid en kan hij aannemelijk maken dat hij dit waarschijnlijk op het werk heeft opgelopen dan ben je als werkgever al snel aansprakelijk te houden voor de gevolgen ervan.

Je aansprakelijkheid als werkgever voor ziektes en gebreken die op de werkvloer zijn opgelopen, vloeit voort uit art. 7:658 lid 3 BW. Hierin is bepaald: “De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”

Denk als werkgever niet te licht over de bewijsrisico’s van werknemers die met covid te maken krijgen. Er is veel rechtspraak die het bewijsrisico verlegt naar de werkgever als je als werkgever onvoldoende veiligheids- en gezondheidsmaatregelen hebt genomen. In dat geval mag het zogenoemde causaal verband tussen een gebrekkige werkplek en de covid-besmetting al snel worden gelegd.

Deze aansprakelijkheid geldt niet alleen jegens werknemers, maar nadrukkelijk jegens iedereen die je werkzaamheden laat verrichten, dus ook voor zzp-ers en iedereen die voor het verrichten van werkzaamheden bij je over de vloer komt. Dat volgt uit art. 7:658 lid 4 BW: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.”

Lees ook: Vakkundig aansprakelijkheid voor schade op het werk afwikkelen

De gevolgen van een eventuele aansprakelijkheid strekken ver. Indien je aansprakelijkheid komt vast te staan, ben je gehouden alle schade te vergoeden die de werknemer lijdt, heeft geleden en nog in de toekomst kan leiden. Denk hierbij ondermeer aan inkomensschade, de kosten van medische behandelingen (al dan niet via regres via de ziektekostenverzekeraar) en smartengeld. Zeker bij long covid kan de schade flink oplopen.

Lees ook: Denk bij letselschade aan deze schadeposten

Wij adviseren werkgevers dan ook goede verzekeringsdekkingen voor dit soort situaties achter de hand te houden. Denk hierbij ondermeer aan verzekeringen tegen bedrijfsaansprakelijkheid, werkgeversaansprakelijkheid, bestuurdersaansprakelijkheid, ziekteverzuim en WIA-hiaat.

Let op dat een verzekering niet altijd dekking biedt bij schade, zeker niet als de verzekeraar opzet van de werkgever kan aantonen, de werkgever specifieke verzekeringsvoorwaarden niet naleeft of de schade al latent aanwezig was ten tijde van het afsluiten van de verzekering.

Lees ook: Waarom een advocaat verzekeringsrecht inschakelen

5. Een positieve covid-test is niet altijd een ziekmelding

Niet elke positieve covid-test staat gelijk aan een ziekmelding. Van een ziektesituatie is namelijk alleen sprake als de werknemer daardoor medisch gezien wordt beperkt om zijn werkzaamheden te verrichten. Een positieve covid-test betekent nog niet dat de werknemer daadwerkelijk ziek is.

In zijn algemeenheid wordt door bedrijfsartsen ervan uitgegaan dat bij een positieve covid-test alleen sprake is van een ziektesituatie bij koorts van meer dan 38 graden of als er duidelijke gezondheidsklachten zijn. Verkoudheidsklachten worden op zichzelf niet gezien als beperkende gezondheidsklachten.

Iedereen die positief test op covid krijgt het dringende advies in quarantaine (bij klachten) of in thuisisolatie (indien geen klachten) te gaan. Hoe dan ook kunnen collega’s het de werkgever verwijten en aansprakelijk houden indien een werknemer die positief wordt getest toch op de werkplek wordt toegelaten. Toelating tot de werkplek is dan dus geen optie. Hopelijk kan in dit soort situaties worden teruggevallen op thuiswerken.

Voor een werknemer die niet ziek is al dan niet door covid, krijg je als werkgever geen dekking van je ziekteverzuimverzekering. Er wordt van uitgegaan dat de oorzaak dat een werknemer die niet kan werken als gevolg van een positieve covid-test voor rekening en risico van de werkgever komt. Het loon dient dan ook te worden doorbetaald en de werknemer hoeft geen vakantiedagen in te leveren.

Wil je als werkgever graag weten of een werknemer besmet is met het covid-virus? Vragen stellen aan de werknemer zelf staat je op zichzelf vrij, maar de werknemer hoeft er geen antwoord op te geven en is niet verplicht een eerlijk antwoord te geven. De enige die je antwoord mag geven of de werknemer medisch gezien wel of niet in staat is te werken, is de bedrijfsarts.

Lees ook: Neem ziekmeldingen altijd serieus

Raak je als werkgever bekend met een positieve testuitslag van een werknemer? Let dan op dat je hierover geen mededelingen over deze informatie aan anderen zoals collega’s mag doen. Je schendt dan namelijk de medische privacyregels.

6. In specifieke situaties mag de werkgever om een vaccinatie- of testbewijs vragen

In zijn algemeenheid is het de werkgever niet toegestaan werknemers rechtsgeldig te vragen naar een medische situatie of conditie, dus ook niet of de werknemer wel of niet is gevaccineerd. Hierop zijn waarschijnlijk wel uitzonderingen mogelijk. Denk met name aan werk in de gezondheidssector (zoals ziekenhuizen en verpleeghuizen) waarin besmettingsrisico’s groot zijn en de gevolgen ervan groot kunnen zijn. De rechtspraak is op dit punt in beweging.

Als het gaat om de privacyrechten van werknemers voorziet de AVG in mogelijke uitzonderingen, zoals ‘redenen van zwaarwegend algemeen belang’ of omdat de verwerking van die gegevens noodzakelijk is ‘gelet op de verplichtingen van’ in dit geval de werkgever. De Europese toezichthouder van de AVG bepaalde in maart 2020 nog dat medische persoonsgegevens onder voorwaarden mogen worden verwerkt, vanwege ‘substantial public interest in the area of public health’.

De regering heeft een wetsvoorstel gemaakt. Als dit wetsvoorstel in de eerste en tweede kamer wordt aangenomen, is het in sommige situaties toegestaan dat de werkgever vraagt om een coronabewijs. Denk dan vooral aan situaties waarbij kennis over wel of niet gevaccineerd zijn van belang is voor de veiligheid op de werkvloer. Met werknemers die niet bereid of in staat zijn zo’n vaccincatie- of testbewijs te tonen, dient de werkgever in gesprek te gaan en ander werk aan te bieden. Als dat allemaal tot niets leidt, kan dit een wettelijke grond zijn voor ontslag.

7. Maak covid-beleid, afspraken en reglementen

Om onduidelijkheid en onrust op de werkvloer te voorkomen, is het van belang dat de werkgever met de werknemers eenduidig beleid vastlegt en duidelijke afspraken maakt. Op deze manier weten werknemers exact waar ze aan toe zijn en dit voorkomt dat besluiten van de werkgever als willekeurig en ondoordacht kunnen worden ervaren.

Beleid maken en afspraken maken kan bijvoorbeeld over de afstand die tussen mensen in acht moet worden genomen, hoe de werkgever wil omgaan met verkoudheid en testen, ziekmeldingen vanwege covid—klachten, quarantaine en thuisisolatie, het gebruik van mondkapjes en andere beschermingsmiddelen, hoe klanten en leveranciers behandeld dienen te worden, etcetera.

Ook adviseren we regels te maken omtrent het thuiswerken. Dat schept duidelijkheid over ondermeer wanneer er thuis gewerkt mag of dient te worden, wat er aan bereikbaarheid wordt verwacht, hoe de werknemer aan hulpmiddelen kan komen en hoe de werkgever thuiswerken faciliteert. Let op dat je als werkgever tevens verantwoordelijk bent voor een veilige thuiswerkplek overeenkomstig ondermeer de arbo-regels en aansprakelijk gesteld kan worden als hieraan niet voldaan blijkt te zijn. Van de werkgever wordt dan ook verwacht hiermee verantwoord om te gaan.

Heb je als werkgever al een personeelsreglement, neem daarin dan ondermeer op een:

• thuiswerkregeling
• ziekteverzuimreglement
• snottebelprotocol
• hygiëne- en mondmaskerprotocol

Lees ook: Een goed personeelshandboek maken doe je zo!

8. Zoek voor covid-maatregelen op de werkvloer eerst draagvlak

Let op dat voor het invoeren van dit soort regelingen bijna altijd de instemming is vereist van de Ondernemingsraad. Hoe dan ook is het altijd verstandig eerst draagvlak te krijgen door dit af te stemmen met een personeelsvertegenwoordiging.

Laat vervolgens de medewerkers kennis nemen van de nieuwe corona-maatregelen en het nieuwe coronabeleid. Dat doe je door deze op alle mogelijke manieren onder de aandacht te brengen en te houden..

Vergeet ook niet om het coronabeleid te handhaven. Regelingen en protocollen die niet worden gehandhaafd, zijn al snel waardeloos. Uiteraard kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen, maar wees hierin dan transparant. Handhaven doe je met waarschuwingen, disciplinaire maatregelen, boetes en desnoods ontslag, zie hierna.

Voor behoud van het draagvlak zal het coronabeleid binnen het bedrijf doorlopend aangepast moeten worden aan de actuele situatie en meest recente wetenschappelijke en maatschappelijke inzichten. Houdt medewerkers nauwgezet op de hoogte en check of ze het nog volgen.

9. Alleen ontslag als alle andere sanctiemogelijkheden zijn uitgeput

Deze covid-crisis is een buitengewone en ongewone situatie die van iedereen aanpassing en begrip vraagt. Vlieg dan ook niet meteen emotioneel uit de bocht als het even niet gaat zoals je wilt of zoals je denkt dat hoort, maar onderzoek eerst wat er aan de hand is.

Bij overtredingen en weigeringen van regelingen, beleid en instructies wordt van de werkgever verwacht dat die eerst het gesprek aangaat, belangstelling toont, onderzoekt waar en waarom het misgaat en daarover vragen stelt. Begin dan ook altijd eerst met het stellen van belangstellende vragen aan de ander. In het gros van de gevallen lukt het met een beetje begrip en aan elkaar aanpassen om de boel weer in het gareel te brengen. Management via alleen e-mails en eenrichtingsinstructies kan in deze tijd echt niet meer.

Lees ook: Los arbeidsconflicten buiten de rechter om met arbeidsmediation

Levert het voeren van een goed gesprek met elkaar niet het verlangde resultaat of oplossing op dan wordt van de werkgever verwacht dat eerst andere sanctiemiddelen worden opgelegd. Denk in deze volgorde aan:

1. Schriftelijke waarschuwing
2. Op non-actief stelling
3. Opschorting loondoorbetaling
4. Ontslag met vaststellingsovereenkomst
5. Ontslag via de rechter

De maatregel die je als werkgever oplegt bij overtreding of weigering moet daarmee in verhouding zijn (“proportioneel”) en passend zijn.

Ontslag via de rechter is kortom altijd het laatste middel, als er geen andere mogelijkheden meer voorhanden zijn om het tij nog te kunnen keren. Houd hierbij in de gaten dat een ontslag via de rechter alleen mogelijk is als aan ten minste één van de wettelijke ontslaggronden is voldaan. Bovendien moet de werkgever aantonen dat er geen ander passend werk binnen de organisatie voorhanden is.

Lees ook: Vakkundige hulp bij ontslag

10. Bij juridische oplossingen staan orde en veiligheid voorop

Het is een groot misverstand dat in het recht in de eerste plaats rechtvaardigheid telt. Wat rechtvaardig is, kan namelijk door verschillende partijen uiteenlopend worden beleefd. Wat je als een rechtvaardige uitkomst ervaart, is met andere woorden doorgaans nogal subjectief en voor discussie vatbaar.

Waar het bij juridische oplossingen in elk geval wel altijd op neerkomt, is dat het moet leiden tot bescherming en herstel van orde en veiligheid. Vraag je bij conflictsituaties op de werkvloer dan ook altijd als eerste af welke maatregelen als eerste kunnen leiden tot bescherming en herstel van die orde en veiligheid.

Zo is een inbreuk op grondrechten en mensenrechten toegestaan indien dit in het belang is van de openbare orde en veiligheid. Dat staat met zoveel woorden in diverse grondwetten en mensenrechtenverdragen.

Een voorbeeld van de toepassing ervan is terug te vinden in de zaak Vavricka. Hierin oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in april 2021 dat verplichte vaccinatie onder bepaalde omstandigheden niet in strijd is met het recht op privéleven.

Meer informatie over de toepassing van covid-maatregelen op de werkvloer

De gespecialiseerde arbeidsrechtadvocaten van Swart Legal krijgen dagelijks vragen over Covid-maatregelen op de werkvloer. Wij adviseren zowel werkgever als werknemers. Heb je ook vragen hierover? Pak gerust de telefoon en bel ons. Bel 085-0201010 en vraag naar arbeidsrechtadvocaat mr. Marco Swart.

Lees ook: Powerpoint Presentatie: Zo houd je covid-issues buiten de werkvloer