Hoe om te gaan met een werknemer die niet meer functioneert: Stappenplan met 8 Tips

"Over één van mijn werknemers ben ik niet zo tevreden. Gedurende de eerste 16 jaar dat ik hem in dienst heb, liep alles met hem op rolletjes. Het laatste jaar is daarin behoorlijk de klad gekomen. Hij laat kansen en mogelijkheden liggen, communiceert slecht waardoor regelmatig misverstanden ontstaan en doet er erg lang over om zijn werk af te krijgen. Onder andere heeft hij zijn targets niet gehaald. Ik heb daarover met hem proberen te praten, maar hij staat er niet open voor. De sfeer wordt er op die manier ook niet beter van. Ik heb hem al gesuggereerd dat zijn ambities misschien verder reiken dan bij mijn bedrijf en hem aangeboden eens met een loopbaanbegeleidingsbureau te praten. Daarmee heeft hij nu een gesprek gehad. Veel voortvarendheid zit er niet in. Nu overweeg ik hem te ontslaan. Kun je mij zeggen hoe ik hiermee het beste kan omgaan, zonder dat mij dat al te veel geld gaat kosten?"

Het lijkt zo eenvoudig. Het ontslaan van een werknemer die niet behoorlijk functioneert, zou toch niet al te gecompliceerd moeten zijn. Op zichzelf is dat inderdaad niet moeilijk. Het lastige is dat je dit ontslagtraject goed moet voorbereiden. De Kantonrechter stelt namelijk nogal hoge eisen aan jou als werkgever aan de mate waarin je met je werknemer de geconstateerde gebreken bespreekt en vastlegt. En vooral dien je aan te tonen dat verbetering ondanks deugdelijke begeleiding is uitgesloten. Het is voor de betrokken werknemer namelijk nogal wat als hij te horen krijgt dat hij zijn werk structureel niet goed doet. Je zult daarom nogal veel moeite moeten doen om met behulp van het juiste bewijsmateriaal de rechter ervan te overtuigen dat het disfunctioneren gedurende langere tijd een serieus probleem is en dat je het ook grondig met je werknemer hebt besproken.

Dit moet je weten als je overweegt om een werknemer wegens disfunctioneren te ontslaan:

1. De wettelijke regels bij ontslag wegens disfunctioneren
2. Transitievergoeding bij disfunctioneren
3. De 8 tips op weg naar ontslag wegens disfuntioneren
4. Tip bij voorbereiding ontslag
5. Wat je mag verwachten bij vakkundig advisering bij het verbetertaject

De wettelijke regels bij ontslag wegens disfunctioneren

Sinds de invoering in 2015 van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is in de wet opgenomen aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om een werknemer die niet functioneert te kunnen ontslaan. Disfunctioneren is tegenwoordig dus een wettelijke ontslaggrond.

De wettelijke ontslaggrond voor disfunctioneren is opgenomen in art. 7:669 lid 3 sub d BW. Hierin is als disfunctioneren omschreven: "de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer".

Met andere woorden moet voor een rechtsgeldig ontslag via de rechter wegens disfunctioneren aan de navolgende voorwaarden zijn voldaan:

• ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid
• anders dan ten gevolge van ziekte of gebrek
• de werknemer is op tijd van het disfunctioneren in kennis gesteld
• de werknemer is in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren
• het disfunctioneren is niet te wijten aan onvoldoende zorg, onvoldoende scholing of de arbeidsomstandigheden
• er is geen andere passende functie beschikbaar

Volgens het wettelijk uitgangspunt moet degene die stelt zijn stellingen ook kunnen bewijzen. Een werkgever die stelt dat de werknemer onvoldoende functioneert, zal het onvoldoende functioneren dan ook voor de rechter moeten kunnen aantonen. Dat bewijs kan bijvoorbeeld worden geleverd aan de hand van functionerings- en beoordelingsverslagen.

Lees ook: Factsheet Ontslag wegens disfunctioneren

Transitievergoeding bij disfunctioneren

Indien de rechter een arbeidscontract ontbindt wegens onvoldoende functioneren, zal de werkgever aan de werknemer in beginsel een transitievergoeding zijn verschuldigd. Een transitievergoeding hoeft niet aan de werknemer te worden betaald als het functioneren in ernstige mate aan de werknemer is te wijten.

De transitievergoeding kan door de rechter worden aangevud met maximaal de helft van de te betalen transitievergoeding indien sprake is van meerdere onvoldragen ontslaggronden "die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren."". Denk aan de situatie dat een werkgever net niet geheel kan aantonen dat sprake is van disfunctioneren, maar dat er tegelijkertijd een andere aanverwante ontslaggrond in beeld is.

Lees ook: De transitievergoeding bij ontslag - Alles wat je moet weten

Billijke vergoeding bij ontslag wegens disfinctioneren

Indien de werkgever het disfunctioneren van de werknemer niet kan bewijzen, zal de rechter het ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst dienen af te wijzen. De vraag zal dan naar voren komen of de arbeidsverhoudingen door het niet goed aanpakken van het disfunctioneren door de werkgever inmiddels duurzaam zijn verstoord. Als werkgever is het dan oppassen geblazen. De rechter zal al snel kunnen oordelen dat de verstoorde arbeidsverhoudingen in ernstige mate aan de werkgever zijn te verwijten.

Indien de rechter oordeelt dat de werkgever hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, kun je als werkgever worden geconfronteerd met de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhoudingen. Dan dient naast de transitievergoeding een billijke vergoeding aan de werknemer te worden betaald. De hoogte van de billijke vergoeding wordt dan vaak berekend aan de hand van de duur dat de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd als de werkgever wel correct zou hebben gehandeld.

Lees ook: Schadevergoeding bij onterecht ontslag

Kom met deze 8 tips tot ontslag wegens disfunctioneren:

Om aan de wettelijke grond te kunnen voldoen om tot ontslag wegens disfunctioneren te komen, adviseren onze arbeidsrechtadvocaten de volgende stappen te doorlopen:

1. Maak een functioneringsverslag

Eerst leggen we de geconstateerde gebreken onder de loep. Heb je ze deugdelijk vastgelegd in periodieke functionerings- en beoordelingsverslagen? Zijn deze met je werknemer besproken en heeft hij daarvan steeds een afschrift ontvangen? Indien dit alles niet is gebeurd, sturen we je terug met het huiswerk om deze verslaglegging gedurende ten minste het eerstkomende half jaar alsnog goed te doen. De rechter wil namelijk in de eerste plaats bewijs zien dat je het disfunctioneren met je werknemer grondig hebt geëvalueerd en besproken.

Voor veel werknemer komen tijdens een ontslagprocedure aanmerkingen over hun functioneren namelijk als donderslag bij heldere hemel. Veel werkgevers hebben de neiging om voor de lieve vrede het geconstateerde disfunctioneren heel voorzichtig over te brengen. Daarmee bereiken zij echter een averechts effect. De rechter verlangt daarom dat je het disfunctioneren aantoonbaar onomwonden, concreet, ondubbelzinnig, in duidelijke bewoordingen bespreekt, zodat je werknemer vanaf het begin af aan duidelijk kan weten waaraan het bij hem schort en hij ruim de gelegenheid krijgt zich te verbeteren.

2. Maak het disfunctioneren concreet met voorbeelden

Vervolgens vragen we je welke klachten je concreet hebt over het functioneren van je medewerker. Die klachten zullen namelijk voldoende concreet in de ogen van de rechter moeten zijn. Het constateren van een gebrek aan inzet, motivatie, initiatief of communicatie zal de rechter veel te vaag vinden. Het is daarentegen beter om aan te voeren dat objectief vast te stellen resultaten niet zijn behaald.

Maar ook dan kun je als werkgever niet volstaan met het stellen dat je werknemer een omzetprognose of een andere target niet heeft behaald danwel dat het bedrijfsresultaat is gedaald of een budget is overschreden. Andere, buiten de werknemer gelegen oorzaken van het niet halen van dergelijke streefdoelen dienen dan namelijk nadrukkelijk te zijn uitgesloten. Hierbij is te denken aan omzetcorrecties en valutaschommelingen. Evenmin kan de vaststelling dat de medewerker zich volgens het zogenoemde up or out systeem onvoldoende verder ontwikkelt geen grond zijn om tot disfunctioneren te concluderen, tenzij je dit van tevoren schriftelijk met de werknemer overeen bent gekomen.

3. Geef bij disfunctioneren geen tegenstrijdige signalen

Voorts zullen we willen weten of je je werknemer recent niet toevallig een extra beloning hebt toegekend. Je zult namelijk niet de eerste prijzenswaardige werkgever zijn die een gebrekkig functionerende werknemer wilt stimuleren en motiveren door hem een salarisverhoging, bonus of promotie te geven. De rechter ziet dat al snel als een zogenoemde contra-indicatie, oftewel een daad waarmee je tegenover je werknemer een tegenstrijdig signaal omtrent zijn functioneren hebt afgegeven.

Konsekwent zijn is hier steeds het devies. Als je een gebrekkig functionerende werknemer wilt stimuleren, kun je dat beter op een andere manier doen, zoals het aanbieden van extra (bij)scholing of begeleiding. Pas nadat de gewenste verbetering zichtbaar is geworden, past een beloning.

4. Biedt een verbeterplan aan

Hiermee zijn we er nog niet. Want het vaststellen dat de werknemer naar objectief meetbare maatstaven structureel niet goed functioneert, is nog maar het begin. Wetgever en rechter vinden namelijk dat op jou als werkgever een zware zorgplicht rust om te streven naar verbetering van geconstateerde gebreken. Heb je hieraan aantoonbaar voldoende tijd en aandacht besteed? Uiteraard dient de werknemer bij indiensttreding voldoende tijd te hebben gehad om zich te ontpoppen. Hij moet deugdelijk zijn ingewerkt en zorgvuldig zijn begeleid.

Hiermee houdt de zorgplicht voor begeleiding echter niet op. Zorgvuldige begeleiding en ondersteuning met gerichte maatregelen zijn hier steeds van belang, zoals het aanbieden van een cursus op het gebied waaraan het volgens jou als werkgever schort. Je zult kortom je werknemer een redelijk kans en een redelijke tijd hebben moeten bieden om zich waar nodig te corrigeren.

5. Zoek eerst naar ander passend werk

Je wettelijke zorgplicht als werkgever houdt ook niet op als mocht blijken dat het functioneren van je werknemer ondanks geboden begeleiding niet verbetert. Rechters verwachten in dat geval dat je als werkgever voor de disfunctionerende werknemer op zoek gaat naar andere, beter passende werkzaamheden, het liefst binnen de eigen onderneming, maar ook buiten de onderneming. Hier komt dus eventueel het outplacement bureau om de hoek kijken. Het is je in dat geval toegestaan eenzijdig een wijziging in de arbeidsovereenkomst door te voeren. Anderzijds dient je werknemer dan natuurlijk wel de bereidheid uit te spreken die andere passende werkzaamheden uit te voeren. Als je werknemer dat weigert, zal hij daarvoor in de ontslagprocedure uiteindelijk een hoge prijs kunnen betalen door de ontbinding van zijn arbeidscontract met ook nog eens de kans om zonder ontslagvergoeding op straat te staan.

6. Bespreek het disfunctioneren meteen

Het zal duidelijk zijn dat het niet mogelijk is een werknemer even snel "naar buiten te schrijven". Want zo zal een rechter daar tegen aan kunnen kijken als je niet rustig alle beschreven stappen hebt doorlopen. De rechter wil namelijk voorkomen dat je als werkgever je klachten achteraf in een ander perspectief plaatst dan aanvankelijk het geval was. Indien je serieuze, gerede klachten hebt over het functioneren van je werknemer, verwacht de rechter dat je het initiatief neemt om dat onmiddellijk en ondubbelzinnig met hem te bespreken. Indien je jouw klachten maar halfslachtig op het beloop laat en daarop eerst later, als de klachten echt de pan uitrijzen aan de orde stelt, loop je de kans daarvoor tijdens de ontslagprocedure een hoge prijs te moeten betalen.

7. Biedt een vaststellingsovereenkomst aan

Indien je het besluit hebt genomen om een disfunctionerende werknemer te ontslaan, is het raadzaam eerst te proberen in onderling overleg tot de beëindiging van het arbeidscontract te komen. Je hebt de procedure bij de rechter als stok achter de deur, maar je vergroot je kansen door eerst zelf met de werknemer tot een oplossing te komen. Indien de werknemer met ontslag instemt, leg je dit vast in een vaststellingsovereenkomst. Indien deze vaststellingsovereenkomst aan de juiste voorwaarden voldoet kan de werknemer hiermee een WW-uitkering aanvragen.

Lees ook ons aanbod: Werknemer ontslaan

8. Laat het arbeidscontract door de rechter ontbinden

Bij een werknemer die ondanks de door jou getroffen begeleidingsmaatregelen aantoonbaar veruit onvoldoende blijft functioneren, zal je het arbeidscontract door de Kantonrechter kunnen laten ontbinden. Indien je het gesignaleerde structurele disfunctioneren van de werknemer echter niet zorgvuldig in overleg met de betrokken werknemer hebt vastgelegd, besproken en begeleid, is het daarentegen dringend af te raden op dat disfunctioneren een beroep te blijven doen. Vaste rechtspraak leert dat je als werkgever een buitengewoon hoge prijs zult kunnen betalen indien je in dit stappenplan steken hebt laten vallen. In dat geval zullen de door jou geuite verwijten zich als een boemerang tegen je kunnen keren. Beroep je in dat geval liever op verstoorde arbeidsverhoudingen om te voorkomen dat je verzoek tot ontbinding van het arbeidscontract door de Kantonrechter wordt afgewezen.

Lees ook ons aanbod: Ontbinding arbeidsovereenkomst verzoeken

Tips bij voorbereiding ontslag wegens disfunctioneren

• Bespreek klachten over het functioneren van je werknemer onmiddellijk met hem
• Beoordeel het functioneren van de werknemer zoveel mogelijk aan de hand van objectieve maatstaven en concrete voorbeelden
• Leg die klachten daarna op zo kort mogelijke termijn vast in een functioneringsverslag
• Bespreek en evalueer het (dis)functioneren met regelmaat
• Stimuleer de werknemer pas met een beloning nadat de verbeteringen zijn waargenomen
• Motiveer de disfunctionerende werknemer daarentegen door hem begeleiding aan te bieden, bijvoorbeeld door middel van een cursus en/of out placement

Laat je vakkundig adviseren bij het verbetertraject

De arbeidsrecht-specialisten van Swart Legal adviseren dagelijks over verbetertrajecten. Leg je casus vrijblijvend aan één van onze advocaten voor. Je weet dan meteen of je op het goede spoor zit zonder dat onnodige tijd weglekt. Meestal kan met behulp van ons advies het traject snel aangescherpt en versneld worden. Ook kunnen onze advocaten de vinger aan de pols houden en samen met jou de juiste momenten bepalen voor de te nemen stappen. Zo voorkom je dat je onnodig veel tijd verliest. Hiermee zet je snelle stappen in de verbetering van je team en je organisatie.

Meer informatie over ontslag wegens disfunctioneren

De arbeidsrechtadvocaten van Swart Legal hebben gedurende meer dan 20 jaren al menig verbeter- en ontslagtraject wegens disfunctioneren succesvol begeleid. Informeer naar onze aanpak in jouw situatie. Bel 085 - 020 10 10 en vraag naar arbeidsrechtadvocaat mr. Marco Swart.

• Lees ook: Vakkundige hulp bij ontslag
• Lees ook: Zo vind je de beste arbeidsrechtadvocaat