Let hierop bij (dreigend) ontslag als bestuurder
De statutair directeur (bestuurder van een vennootschap, bv, vereniging of stichting) heeft in het arbeidsrecht een bijzondere rechtspositie. In tegenstelling tot gewone werknemers geniet een statutair directeur geen preventieve ontslagbescherming. Daarnaast heeft de statutair directeur jegens de vennootschap en haar aandeelhouders een bijzondere zorgplicht die kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. In dit artikel sommen wij de meest kenmerkende juridische aspecten op. Als je hiermee rekening houdt sta je juridisch altijd sterk.
De statutair directeur is de wettelijke vertegenwoordiger van de vennootschap. De bevoegdheid tot deze vertegenwoordiging is in beginsel onbeperkt en onvoorwaardelijk, maar uit de wet en de statuten kan anders voortvloeien. De statutair directeur dient zich bij de vervulling van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Tot voor kort was wettelijk bepaald dat het statutaire bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzing van de organen (doorgaans de algemene vergadering van aandeelhouders) van de vennootschap die de algemene lijnen uitzet van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen. Na een recente wetswijziging is dat nog steeds het geval. Hieraan is evenwel toegevoegd dat het bestuur weliswaar gehouden is de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze aanwijzingen in strijd zijn met de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In zulke situaties dient de statutair directeur dus dergelijke aanwijzingen te negeren.
In dit artikel kom je meer te weten over de volgende onderwerpen:
- Benoeming statutair directeur
- Ketenregeling arbeidscontracten met statutair directeur
- Managementovereenkomst met statutair directeur
- Ontslag statutair directeur
- Stappenplan ontslag statutair directeur
- Transitievergoeding bij ontslag statutair directeur
- Aanvullende schadevergoeding bij ontslag statutair directeur
- Teruglevering aandelen bij ontslag als statutair directeur
- Aansprakelijkheid als statutair directeur
- Tips bij ontslag als statutair directeur
- Benodigde documenten bij advies
- Onze aanpak bij ontslag
1. Benoeming statutair directeur
Voor de Flex-BV is in de wet vastgelegd dat de statuten mogen bepalen dat een bestuurder, oftewel de statutair directeur wordt benoemd door houders van een bepaald soort aandelen. Iedere aandeelhouder met stemrecht moet in elk geval deelnemen aan de besluitvorming omtrent de benoeming van een statutair directeur. Ook kan benoeming van een statutair directeur plaatsvinden op basis van een bindende voordracht door een ander vennootschapsorgaan of een buitenstaander, mits dit in de statuten is vastgelegd.
- Benoemingsbesluit statutair directeur
Voor de benoeming van de statutair directeur als bestuurder is een rechtsgeldig benoemingsbesluit vereist. Het moet aannemelijk zijn dat het benoemingsbesluit daadwerkelijk is genomen, bij voorkeur aan de hand van notulen. Daarnaast moet vaststaan dat de directeur zijn benoeming als statutair directeur heeft aanvaard, hetgeen kan blijken uit het gesloten arbeidscontract. Indien binnen de onderneming sprake is van een ondernemingsraad dient vooraf het advies van de ondernemingsraad te zijn gevraagd.
- Inschrijving handelsregister niet doorslaggevend
Let op, de wijze waarop in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld wie de persoon is van de statutair directeur is niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of daadwerkelijk een rechtsgeldige benoeming als statutair directeur heeft plaatsgevonden. Er kan sprake zijn van een inschrijving als statutair directeur bij de kamer van koophandel zonder dat de desbetreffende statutair directeur rechtsgeldig is benoemd.
Indien niet kan worden bewezen dat de benoeming van de statutair directeur op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden, geniet hij dezelfde arbeidsrechtelijke preventieve ontslagbescherming als andere, “gewone” werknemers. In zo’n geval zal de vennootschap bij ontslag alsnog toestemming moeten aanvragen bij UWV Werkbedrijf of de Kantonrechter (in plaats van de Rechtbank).
2. Ketenregeling arbeidscontracten met statutair directeur
Onder de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is de ketenregeling maar beperkt op de statutair directeur (bestuurder) van toepassing. Anders dan bij gewone werknemers gelden bij de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met de statutair directeur geen beperkingen in tijdsduur. Wel blijft de beperking van maximaal 3 arbeidscontracten voor bepaalde tijd gehandhaafd voordat automatisch een arbeidscontract voor onbepaalde tijd ontstaat, maar deze 3 arbeidscontracten voor bepaalde tijd mogen opgeteld over een beduidend langere periode dan 3 jaren worden aangegaan.
3. Managementovereenkomst met statutair directeur
De rechtsverhouding tussen de vennootschap en de statutair directeur (bestuurder) is in de eerste plaats die van een arbeidscontract in de zin van artikel 7:610 BW. Partijen kunnen er echter ook voor kiezen dat het statutair bestuur plaatsvindt via een managementovereenkomst ex art. 7:400 BW, bij voorkeur via een eigen BV van de statutair directeur. In dat laatste geval moet de managementovereenkomst zodanig worden ingekleed dat het zo min mogelijk op een arbeidscontract lijkt, dus onder meer met een managementfee die moet worden vermeerderd met de BTW en waarin onder meer doorbetaling tijdens ziekte nadrukkelijk is uitgesloten.
4. Ontslag statutair directeur
Op grond van de wet kan iedere statutair directeur altijd worden geschorst en ontslagen door diegene die bevoegd is tot benoeming. Daarnaast kunnen de statuten bepalen dat een directeur eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan, tenzij de benoeming door de Raad van Commissarissen geschiedt. Denk bijvoorbeeld aan klasse-aandeelhouders. Daarnaast is de Raad van Commissarissen altijd bevoegd om de statutair directeur te schorsen. Voor ontslag van de directeur dient vooraf advies te worden gevraagd bij de Ondernemingsraad. Niet de Kantonrechter, maar de Rechtbank, sector civiel, is bevoegd over geschillen met de statutair directeur te oordelen.
Uitgangspunt is dat een ontslagbesluit in beginsel tevens de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg heeft. Indien een directeur zijn functie neerlegt als directeur betekent echter nog niet dat hij daarmee zijn arbeidscontract opzegt. Ook kan er sprake zijn van een wettelijk opzegverbod (zoals in geval van ziekte) en kunnen partijen met elkaar afwijkende afspraken hierover maken.
Met andere woorden bestaat de mogelijkheid om naast een arbeidsrelatie als statutair directeur een arbeidsrelatie binnen de vennootschap te construeren of te handhaven om aan de statutair directeur als werknemer alsnog preventieve ontslagbescherming toe te kennen. De situatie kan zich immers voordoen dat alleen de vennootschapsrechtelijke verhouding (de functie) wordt beëindigd, maar niet de arbeidsverhouding. De werknemer kan dan niet meer optreden als vertegenwoordiger van een vennootschap, maar kan wel worden gevraagd nog andere werkzaamheden voor de vennootschap te verrichten.
5. Stappenplan ontslag statutair directeur
Bij het ontslag van een statutair directeur is de eerste vraag of het wenselijk is eerst met elkaar te onderhandelen over de beëindiging van het dienstverband dan wel eerst de formele route van ontslag te volgen. Als wordt gekozen voor het meteen volgen van de formele route van ontslag dient eerst te worden nagegaan wie volgens de statuten bevoegd is om het ontslagbesluit te nemen. Indien de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is om het dienstverband op te zeggen moet in de statuten worden nagegaan wie bevoegd is om de vergadering bijeen te roepen.
- Uitnodiging statutair directeur bij algemene vergadering van aandeelhouders
Op grond van de wet dienen bij een Flex-BV voor het opzeggen van het dienstverband van een statutair directeur alle vergadergerechtigden uitgenodigd te worden, dat wil zeggen: alle aandeelhouders, de houders van certificaten waarvan bij de statuten vergaderrechten zijn verbonden, vruchtgebruikers en pandhouders die stemrecht hebben. In de oproeping voor de vergadering dient te worden vermeld wat de te behandelen onderwerpen zijn, de plaats en het tijdstip van de vergadering en de reden voor het ontslag, zodat de statutair directeur zich daarop kan voorbereiden.
Tijdens de vergadering over het ontslag heeft de statutair directeur het recht om gehoord te worden. Ook heeft hij het recht om advies te geven.
- Nietigheid ontslagbesluit statutair directeur
Als de wettelijke of statutaire verplichtingen niet in acht zijn genomen kan dit tot gevolg hebben dat het ontslagbesluit nietig is wegens handelen in strijd met de wet of de statuten, dat de vernietigbaarheid daarvan kan worden ingeroepen wegens handelen in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen ter zake de totstandkoming van het ontslagbesluit en dat het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.
In de vernietigingsprocedure kunnen uitsluitend vennootschapsrechtelijke vernietigingsgronden worden aangevoerd, niet ook arbeidsrechtelijke bezwaren. Als het ontslagbesluit tot daadwerkelijke vernietiging leidt, doet dat in beginsel de dienstbetrekking herstellen. In de vennootschapsrechtelijke zin onbehoorlijk handelen kan grond vormen voor het oordeel dat het aan de directeur gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, hetgeen kan leiden tot aanvullende schadevergoeding naar billijkheid.
6. Transitievergoeding bij ontslag statutair directeur
Sinds de inwerkingtreding per 1 juli 2015 van de Wet Werk en Zekerheid heeft ook de statutair directeur bij ontslag aanspraak op de transitievergoeding. Daarnaast kan de directeur voortaan aanspraak maken op een aanvullende billijke vergoeding, indien de opzegging in strijd is met een redelijke grond voor opzegging of herplaatsing of zijn herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
Lees ook: Alle ontslagvergoedingen op een rij
7. Aanvullende ontslagvergoeding (gouden handdruk) bij ontslag statutair directeur
Omdat de statutair directeur geen preventieve wettelijke ontslagbescherming geniet, komen partijen vaak bij indiensttreding of bij in functie treding een golden parachute (gouden handdruk oftewel aanvullende ontslagvergoeding) of een langere opzegtermijn overeen.
Het is onder de Wet Werk en Zekerheid nog steeds onbeperkt mogelijk om naast de transitievergoeding waarop wettelijk aanspraak bestaat vooraf een aanvullende ontslagvergoeding overeen te komen. Wel moet goed de verwoording in de gaten worden gehouden, zodat achteraf niet dubbel moet worden betaald.
Bij ontslag kan aanspraak bestaan op meerdere aanvullende ontslagvergoedingen boven de transitievergoeding. Het is zeer goed denkbaar dat door de omstandigheden waaronder het ontslag plaatsvindt meerdere andere soorten ontslagvergoedingen vorderbaar zijn. De juridische mogelijkheden en risico's hebben wij voor je op een rij gezet in ons artikel: Ontslagvergoedingen.
Lees ook: Schadevergoeding bij onterecht ontslag
- Fiscale heffing bij excessieve ontslagvergoeding
Bij de hoogte van de ontslagvergoeding in de gaten worden gehouden dat de werkgever naast de gewone inhouding van loonheffingen een extra fiscale heffing moet betalen als het loon van de ontslagene excessief was (hoger dan € 531.000,-). Ook is de werkgever verplicht een extra fiscale heffing te betalen van 52% over de gekapitaliseerde beëindigingsvergoeding als sprake is van vervroegde uittreding in verband met leeftijd. Hiervan kan onder meer sprake zijn als de werknemer in staat is om met de regeling zich tot twee jaar vóór de pensioengerechtigde leeftijd te voorzien van inkomen dat op of boven de 70% van het laatstgenoten loon ligt.
Voor werknemers die werkzaam zijn in de publieke en semipublieke sector moet rekening worden gehouden met de aangescherpte Wet Normering Topinkomens (WNT). Deze wet stelt voor deze sector beperkingen in de hoogte van de salariëring en de totale ontslagvergoeding.
8. Teruglevering aandelen bij ontslag als statutair bestuurder
Vaak is een onderdeel van de beloning van de statutair bestuurder een vorm van deelneming in de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Dat kan bijvoorbeeld een aandelenpakket zijn al dan niet (gedeeltelijk) gefinancierd met een geldlening. Bij ontslag zal de werkgever in de meeste gevallen het terugnemen van deze aandelen verlangen. Ook de statutair voelt in zo'n situatie doorgaans weinig voor handhaving van zijn deelneming. Meestal zal zijn bedongen dat in zo'n situatie de aandelen dienen te worden overgedragen aan de werkgever. Daaraan kan een zogenoemde good leaver / bad leaver bepaling zijn gekoppeld. In deze bepaling wordt beschreven op welke wijze de financiële waardering van de over te dragen aandelen dient plaats te vinden.
In de praktijk zien we dat er nog wel eens dat de werkgever de discussie opwerpt dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een bad leaver. Ook kan de waardering van de over te dragen aandelen stof voor discussie geven, met name voor de waardering van de (opgebouwde) goodwill. Onder omstandigheden is het denkbaar dat sprake blijkt te zijn van een gammele participatieregeling die in juridische zin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De advocaten van Swart Legal hebben veel kennis en ervaring met werknemersparticipatie en wat redelijke en gebruikelijke voorwaarden zijn waaronder de teruglevering van de aandelen kan plaatsvinden.
Lees ook:
9. Aansprakelijkheid als statutair directeur
De bestuurder van een rechtspersoon kan door diverse partijen en betrokkenen persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Denk aan aansprakelijkheid jegens de vennootschap, bij faillissement, jegens de belastingdienst en jegens schuldeisers. Voor veel bestuurders vormt dat een bron van onzekerheid. Niet altijd lijken de grenzen meteen duidelijk wanneer sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is het daarom van belang dat een eventuele risico op aansprakelijkheid wordt uitgesloten, ondermeer in de vorm van het verlenen van décharge, finale kwijting en eventueel vrijwaring.
Lees ook: Dit zijn de vormen van bestuurdersaansprakelijkheid
10. Tips bij dreigend ontslag als statutair directeur
- Voer tijdens de aandeelhoudersvergadering hoe dan ook gemotiveerd verweer tegen ontslag. Zorg dat je verweer correct wordt vastgelegd in de notulen. Je hebt het recht je hierbij door je eigen advocaat te laten vergezellen.
- Protesteer tegen de beslissing tot je ontslag. Verklaar dat je beschikbaar en bereid bent om de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten.
- Weiger in te stemmen met een non-actiefstelling, bijzonder verlof, betaald verlof, vrijstelling van werk of hoe dan ook genoemd. Vecht zo'n besluit desnoods aan.
- Weiger vooralsnog de bedrijfseigendommen in te leveren die mede in het kader van de arbeidsbeloning aan je zijn verstrekt, zoals de lease-auto, de mobiele telefoon, de notebook, etc.
- Verzamel zoveel mogelijk de documenten die je bewijspositie kunnen versterken, zoals jaarcijfers, rapportages, notulen, omzetgegevens, emailberichten.
- Schakel in een zo vroeg mogelijk stadium Swart Legal (Swart Advocaten BV) in (tel. 085 - 020 10 10) en vraag naar mr. Marco Swart voor deskundige juridische begeleiding.
Klik hier en Download NU gratis ons populaire E-Boek: Zo kom je tot het Beste Resultaat bij Ontslag
11. Benodigde documenten bij advies over ontslag statutair directeur
- de statuten van de vennootschap
- de jaarrekeningen van de vennootschap, zo mogelijk over de afgelopen drie jaren
- de aandeelhoudersovereenkomst
- de oproep voor de aandeelhoudersvergadering
- de notulen van de laatste paar aandeelhoudersvergaderingen
- het meest recente uittreksel van de vennootschap uit de Kamer van Koophandel
- het arbeidscontract
- de meest recente loonstrook
- gespecificeerd overzicht van ontvangen bonussen over de afgelopen 5 jaren
- de laatste jaaropgave
- eventuele beoordelingsverslagen
- de tussen partijen gevoerde correspondentie
12. Onze aanpak bij ontslag statutair directeur
Vooraf nadenken over de juridische positie van de statutair directeur is altijd lonend, evenals doordachte deugdelijke juridische vastlegging in statuten, notulen en overeenkomsten. Bij ontslagsituaties vergemakkelijkt dat de onderhandelingen en procedures aanzienlijk. Swart Legal (Swart Advocaten BV) heeft jarenlange ervaring met ontslagprocedures en daarmee gepaard gaande onderhandelingen waarbij statutaire directeuren zijn betrokken. Vraag ons naar de door ons aanbevolen aanpak.
Lees ook: Zo vind je de Beste Arbeidsrechtadvocaat!
Vraag bij ontslag hulp aan de ervaren en gespecialiseerde advocaten arbeidrecht en ondernemingsrecht van Swart Legal. Graag brengen wij je onze navolgende diensten en producten over hulp bij ontslag onder je aandacht:
- Ontslagvergoeding laten berekenen
- Beoordelen vaststellingsovereenkomst
- Onderhandelen over beëindigen arbeidsovereenkomst
- Begeleiding bij ontslag nemen tijdens burn-out
- Second Opinion van advocaat ontvangen
Download E-Boek: Zo kom je tot het Beste Resultaat bij Ontslag:
